编者按

  涉外继承关系到法理与情理，始终是国际私法重要的研究领域。本期案例选取上海市静安区人民法院1991年审理的一起涉外继承案件，该案是我国第一起冲突规范法条竞合案件。本案的焦点在冲突规范的确定，适用不同的冲突规范决定着本案是适用中国法还是日本法。产生冲突规范冲突的原因在于《继承法》和《民法通则》对涉外法定继承法律适用规范的竞合，是依据“特别法优于普通法”原则适用《继承法》第36条规定？还是适用“新法优于旧法”原则适用《民法通则》第149条规定？这是本案提出的法律问题，请读者跟随作者一同思考。

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案情简介

周某诉吴某遗产继承案

   吴某系上海某大学教师，1988年辞去工作到日本留学。1990年学习期满，欲回国。在即将回国前夕，吴某在日本大坂市骑自行车上班途中被急驶而来的小轿车撞倒，经抢救无效，不幸身亡。消息传到上海，吴某在上海工作的妻子周某以全权代理人的身份，在吴某大哥的陪同下，东渡日本，料理后事。吴某之妻周某委托日本律师与肇事方洽谈赔偿事宜。经过双方的努力，达成赔偿协议。按照协议，周某获得以下赔偿：1．逸失利益；2．精神损害赔偿费；3．对自行车的损害所进行的赔偿。

  吴某在日本保险公司投保了人身保险，吴某遇难身亡后，日本保险公司支付了500万日元的保险金。周某与吴某的大哥带着巨额赔偿金和保险金共计人民币70余万元回到上海。

  巨额赔偿金和保险金应如何分配，吴某的父母及兄弟姐妹与周某发生争执，无法解决，吴某的父母及兄弟姐妹(以下简称吴方)以吴某之妻周某及女儿(6岁)为被告，起诉于上海市静安区人民法院。经过协商，双方对赔偿金和保险金的性质和某些分配原则有一定的共识。根据最高人民法院(1987)民字第52号“关于保险金能否作为被保险人遗产的批复”之规定，本案保险金应作为遗产处理，由其继承人继承“精神损害赔偿费”是公民死亡后，肇事方给付死者亲属精神上的安慰，不是给死者的，因此它不属于死者的遗产，不作为遗产分配。双方还一致认为：吴某的女儿尚未成年，应当多分财产，在财产中留出女儿的生活费和教育费，其余再由双方分割。尽管双方对这笔巨额财产的性质在法律上达成共识，但是在具体分割上还存在很大分歧。

吴方认为：

   1、保险金是吴某的遗产，不是夫妻共同财产，应由周某、女儿、吴某父母均分。 

   2、“逸失利益”和“精神损害赔偿费”同样不是吴某夫妻的共同财产，应当由周某、女儿及吴某父母均分。 

   3、考虑到吴某的女儿未成年，同时根据上海目前的生活水平，应提取约每月100元人民币(其中包括教育费)，但要扣除其母周某应负担的一半，直至女儿成年，共计约需1万元人民币，此款先由女儿分得，然后双方就剩余财产平均分配。

周方认为：

   1．作为遗产的保险金是由日本保险公司支付的，继承发生时遗产在国外；并且被继承人死亡前居住在国外，根据《继承法》第36条“中国公民继承在境外的遗产或者继承在境内的外国人的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律”和《民法通则》第149条“遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律”的规定，该遗产的继承应当适用日本国法律。根据日本法律，在法定继承中，子女为第一顺序继承人，父母为第二顺序继承人。存在第一顺序继承人时，配偶和第一顺序继承人共同继承，没有第一顺序继承人时，配偶和第二顺序继承人共同继承。因此本案中的遗产应由周某和女儿共同继承。按照《日本民法典》第900条(法定应继份额)规定：“子女及配偶为继承人时，子女的继承份额为2／3，配偶的继承份额为1／3。”据此，该保险金应由周某及其女儿按照日本法律规定的应继份额进行分配。

   2．关于“精神损害赔偿费”如何分割，我国法律目前尚无明文规定，根据司法实践，应遵循以下几项原则：（1）从遇难者生前扶养、赡养的关系加以考虑。受遇难者扶养和赡养的亲属，一般都丧失或缺乏劳动能力，一旦失去死者，就失去了生活的依靠，因此对赔偿金的分配，首先要考虑这些亲属的利益；（2）从亲属与死者关系的亲疏远近加以考虑；（3）从权利与义务相一致的原则加以考虑。联系本案，周某与吴某父母均有工资或退休工资收入，惟女儿年方6岁，没有劳动能力，最需要得到经济上的帮助和精神上的安慰，故该赔偿金的大部分应由女儿所得；如果计算女儿从现在起至其成年止所必需的生活费和教育费，亦应当按日本人的生活费和教育费来计算。因为，该赔偿金的数额是按照日本国的生活水平来计算并给予赔偿的，当然应该按照日本国的生活水平来计算女儿应得的生活费和教育费。

   3．“逸失利益”在我国法律中没有类似的规定，其计算的依据，是按吴某健在时的劳动收入为标准，其给付是以周某家庭因吴某死亡而遭受到的实际损失为前提，是给周某家庭的经济补偿，或者说是给吴某(假定健在)的经济补偿，那么该财产应作为吴某与周某的夫妻共同财产，先析出属周某的一半；作为吴某的遗产的另一半由法定继承人继承。

  吴某意外死亡，未留遗嘱，本案是一起涉外法定继承案件。本案是典型的法律适用法竞合案件。

案例评析

      本案中，吴方提出的遗产分配方案是以中国法律确立的分配原则进行分配的，周方提出的遗产分配方案是以日本国法律确立的分配原则进行分配的；吴方主张本案的准据法是中国法律，周方主张本案的准据法是日本法律；本案准据法的确定是至关重要的，中国法律为本案的准据法，被继承人的父母、子女、妻子都是第一顺序的继承人，可继承的遗产由继承人均等分配；日本法律为本案的准据法，被继承人的卑亲属是第一顺序的继承人，吴某有一女儿，该女儿是第一顺序的继承人，可继承的遗产由继承人继承，周某随序继承；被继承人的父母是第二顺序的继承人，在第一顺序继承人存在的情况下，被继承人的父母没有继承权。

本案之所以存在中国法律是准据法，还是日本法律是准据法之争，源于《继承法》和《民法通则》对涉外法定继承法律适用规范的竞合。1985年10月1日实施的《继承法》第36条规定：“中国公民继承在境外的遗产或者继承在境内的外国人的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律”，吴某所留遗产的性质属动产，遗产所在地是日本，根据《继承法》第36条的规定，本案的准据法是被继承人住所地法律。住所可以作多种划分，有法定住所、选择住所、临时住所，住所无法确定时以居所代替住所等等。吴某在日本死亡，他的法定住所在中国，临时住所在日本，本案可作为准据法的法律有中国法律和日本法律。《继承法》第36条的规定不严谨，使涉外法定继承准据法的确定具有不确定性。

《继承法》第36条规定的缺漏显然已为立法机关察觉，1987年1月1日实施的《民法通则》对《继承法》第36条规定作了修改，该法第149条规定：“遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律”，《民法通则》第149条将“动产适用被继承人住所地法律”改为“动产适用被继承人死亡时住所地法律”，虽然只加了“死亡时”3个字，但比《继承法》第36条规定确定、严谨多了，因为被继承人死亡时的住所地是确定的、唯一的。根据《民法通则》第149条的规定，该遗产的继承应当适用日本国法律。

 本案是应适用《继承法》第36条的规定确定准据法呢？还是适用《民法通则》第149条的规定确定准据法呢？从法律效力看，“特别法优于普通法”，《继承法》是特别法，《民法通则》是普通法，应适用的法律是《继承法》。从法律的时间效力看，“后法优于前法”，《继承法》是前法，《民法通则》是后法，应适用的法律是《民法通则》。立法的缺漏和抵触使本案准据法的选择进退维谷。在这种情况下，准据法的选择取决于法官的自由裁量。遗憾的是本案法官调解解决了争议，没有作出一个能产生重大影响的判决。

从法理层面来讨论、确定本案被继承人的住所，吴某的住所应确定为在中国。涉外民事关系法律适用法认为住所由主观要素和客观要素两大要素构成，主观要素是有在一定的地方久住的意思，吴某到日本留学，没有久居的意思表示，吴某在日本是临时居住，吴某准备回国的事实可以证明这一点；客观要素是指在一定的地方有居住的事实。吴某有在日本居住两年的事实，但构成住所必须同时具备主观要素和客观要素，吴某不具备在日本居住的主观要素，所以，吴某在日本的住所不构成学理意义上的住所。