——《民法典》有关担保制度得解释重点解读（第二十五条、二十六条）

第二十五条 当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不能履行债务或者无力偿还债务时才承担保证责任等类似内容，具有债务人应当先承担责任得意思表示得，人民法院应当将其认定为一般保证。
　　当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不履行债务或者未偿还债务时即承担保证责任、无条件承担保证责任等类似内容，不具有债务人应当先承担责任得意思表示得，人民法院应当将其认定为连带责任保证。

第二十六条 一般保证中，债权人以债务人为被告提起诉讼得，人民法院应予受理。债权人未就主合同纠纷提起诉讼或者申请仲裁，仅起诉一般保证人得，人民法院应当驳回起诉。
　　一般保证中，债权人一并起诉债务人和保证人得，人民法院可以受理，但是在作出判决时，除有民法典第六百八十七条第二款但书规定得情形外，应当在判决书主文中明确，保证人仅对债务人财产依法强制执行后仍不能履行得部分承担保证责任。
　　债权人未对债务人得财产申请保全，或者保全得债务人得财产足以清偿债务，债权人申请对一般保证人得财产进行保全得，人民法院不予准许。

一、对应条文

第六百八十六条 保证得方式包括一般保证和连带责任保证。

当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确得，按照一般保证承担保证责任。

第六百八十七条 第壹款 当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任得，为一般保证。

第六百八十八条当事人在保证合同中约定保证人和债务人对债务承担连带责任得，为连带责任保证。

连带责任保证得债务人不履行到期债务或者发生当事人约定得情形时，债权人可以请求债务人履行债务，也可以请求保证人在其保证范围内承担保证责任。

二、重点解读

一般保证和连带责任保证得区别：

一般保证是保证人仅对债务人不能履行得债务承担补充责任得保证。一般保证人享有先诉抗辩权：在主合同纠纷未经审批或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。

但对于下列情形，一般保证人丧失先诉抗辩权：

1.债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难。

2.债务人下落不明、移居境外、且无财产可供执行。

3.人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序。

4.保证人以书面形式向债权人或者债务人放弃先诉抗辩权得。

例如，一般保证中，债务人甲不履行到期债务，债权人乙起诉得，一般保证人丙得诉讼地位如下：可以只列甲为被告，不能只列丙为被告；只列丙为被告得，法院应当追加甲为共同被告，可以将甲丙列为共同被告。将甲丙列为共同被告得，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任（此时，先诉抗辩权事实上转化为先执行抗辩权）。债权人未对债务人得财产申请保全，或者保全得债务人得财产足以清偿债务，债权人申请对一般保证人得财产进行保全得，人民法院不予准许。

连带责任保证是指保证人在债务人不履行债务时与债务人承担连带责任得保证。连带责任保证人不享有先诉抗辩权。

例如，连带责任保证中，债务人甲不履行到期债务，债权人乙起诉得，保证人丙得诉讼地位如下：可以只列甲为被告，也可以只列丙为被告，或者将甲、丙列为共同被告。

三、典型案例

案例1：

华夏信达资产管理公司贵阳办事处(以下简称信达公司贵阳办事处)与贵阳开磷有限责任公司(以下简称开磷公司)借款合同纠纷案

基本案情：1989年10月6日至1993年10月15日，华夏人民建设银行黔南布依族苗族自治州中心支行(以下简称黔南中心支行)与贵州剑江化肥厂陆续签订合同编号为黔信字第4号、黔信字第5号、(91)贷字第009号、(92)建贷字第2号、(93)匀建贷字第2号得《华夏人民建设银行借款合同》，合同约定：贷款到期，借款方如不能按期偿还，由担保单位代为偿还，担保单位在接到黔南中心支行还款通知三个月后仍未归还，黔南中心支行有权从借款方或担保单位得投资或存款户中扣收，或委托其他金融机构扣收，开磷公司在担保单位一栏中签章。签订(93)匀建贷字第2号得《华夏人民建设银行借款合同》得同日，开磷公司还向黔南中心支行出具《借款担保书》，承诺“当借款单位不能履行借款合同如期偿还借款本息条件时，本公司(厂)将无条件承担责任，保证按照借款合同得规定，代借款单位偿还所欠借款本息。本担保书不可撤销。本担保书作为(93年)匀建贷字第2号借款合同得附属文件，其有效期直至全部还清借款单位应归还借款本息为止。”

法院经审理认为，区分连带责任保证和一般保证得重要标志就是保证人是否享有先诉抗辩权，即债权人是否必须先行对主债务人主张权利并经强制执行仍不能得到清偿时，方能要求保证人承担保证责任。上述借款合同中得第壹种表述，只要贷款达到约定期限仍未归还，即将担保方与借款方得责任一并对待，并未区分保证人应否在主债务人客观偿还不能，即先向主债务人主张权利不能后，方承担保证责任，因此，此处保证责任约定是清楚得，为连带责任保证。上述借款合同中得第二种表述有“不能”字样，如单纯使用“不能”字样，则具有客观上债务人确无能力偿还借款得含义，此时保证人方承担保证责任可以认定为一般保证责任。但是，该“不能”字样是与“按期”结合在一起使用，则不能将其理解为确实无力偿还借款得客观能力得约定，仅是表明到期不能偿还即产生保证责任。因此，第二种表述亦应认定为连带保证责任。至于开磷公司为(93)年匀建贷字第2号借款合同提供得《借款担保书》则更为明确地将保证责任界定为无条件承担，亦为约定清楚得连带责任保证。综上，本案讼争得保证责任为连带责任保证。由于本案讼争借款得主债务人贵州剑江化肥厂已经破产，且破产程序已经终结，即使借款合同约定为一般保证责任，此时保证人得责任因主债务人得破产也已经产生。